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Paternidade Socioafetiva: Minhas reflexões e o novo acórdão do STJ

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Coleciono julgados sobre paternidade socioafetiva. Acabei escrevendo minha dissertação de mestrado sobre este tema, alguns artigos e tive a oportunidade de falar brevemente para os estudantes de Direito da faculdade de Direito de Sevilha, na Espanha.

Logo, gosto do assunto….

Todavia, ainda percebo algumas dificuldades, principalmente de alguns operadores do direito, em lidar com o tema….

Como o STJ publicou nesta semana mais um belo acórdão sobre o tema, pensei em traze-lo aqui, para os meus seguidores…

Antes, porém, vou tentar clarear um pouco a ideia de sociafetividade, em poucas linhas….

(estamos falando de filhos sem laços de sangue, criados como se filhos biológicos fossem, independente do motivo. Uma situação de fato, que o Direito passou a Tutelar)

A ideia de paternidade socioafetiva surge na França em 1972 após o legislador perceber a enorme quantidade de “perfilhações de complacência”.

Carbonnier (Paris, 1979) alertava que o fato de viverem como se o vinculo biológico existisse, criava uma situação psicológica tão forte como se fosse a de sangue.

Assim, surge a ideia da POSSE DE ESTADO.

Quando explico isso para os meus alunos, faço o seguinte raciocínio…

Aprendemos que existe o ESTADO DE FAMÍLIA, que é a posição que cada um ocupa em uma entidade familiar. Por exemplo: Numa família /biológica o filho ocupa o ESTADO DE FILHO em relação ao seu pai. Este é o seu ESTADO DE FAMÍLIA.

Portanto, se alguém está ocupando o lugar de um filho, em uma entidade familiar, SEM SER FILHO BIOLÓGICO, afirma-se que esta pessoa está na POSSE DO ESTADO de um filho biológico.

Desta forma, Justifica-se que, alguém que é criado como se filho fosse, torna-se filho aos olhos do Direito.

Apesar de parecer simples, a doutrina revela que são necessários alguns requisitos para se alcançar a posse de estado, sendo eles:

NOME- o filho afetivo deve ser reconhecido pelo nome de seu pai…

TRATO (tractatus)- o filho deve ser tratado pelo pai como se realmente filho fosse, tendo este contribuído para sua educação e formação…

FAMA (reputatio)- deve haver um reconhecimento público da relação paterno-filial.

DURABILIDADE- não pode ser algo efêmero, transitório e sem interrupções (requisito moderno)

Embora seja dominante a necessidade destes requisitos, o Ministro Fachin (Porto Alegre, 1992) já revelou que em alguns casos eles são desnecessários, pois o caso concreto poderá demonstrar outros fatos para apuração da posse de estado.

Vale lembrar que alguns autores divagam, comparando a POSSE DE ESTADO com a POSSE DE DIREITOS REAIS……é outra discussão, que não vou abordar aqui. Já falei disso em outras oportunidades.

Julie Delinski (SP, 1997) lembra que a o requisito fama, é discutido pela doutrina italiana através da TEORIA DA APARÊNCIA,  eis que, aos olhos de terceiros, a aparência clara de uma relação paterno-filial é a comprovação da socioafetividade.

Bom….não vou alongar demais…

O reconhecimento da filiação socioafetiva ainda não está claro no Brasil.

Se contei certo, sete Estados possuem normas próprias sobre reconhecimento extrajudicial (entre eles o RS).

Em outros Estados, a maneira de burlar o processo de adoção é a adoção à moda brasileira, e daí dá outro artigo aqui no blog, só sobre este tema….

Hoje, só quero trazer aqui o julgado do STJ, de abril de 2017, que não permitiu desconstituir a paternidade registral, mesmo que comprovada a ausência de laços de sangue, em razão da existência da socioafetividade.

Como bem ensinou Vilella (MG, 1979), em artigo revolucionário sobre o tema, ser pai é uma decisão que se toma, são deveres que se assume. A paternidade é um fato cultural…..

Portanto, a relação cultural recíproca, construída sobre o afeto paterno-filial, não pode ser dissolvida pela vontade unilateral…..

Segue abaixo o julgado…..

Bons estudos….

Prof. Salomão

———————————————

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.615.073 – MG (2016/0189455-5)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : J A F

ADVOGADO : ANTÔNIO CARLOS VASCONCELLOS ZUQUIM – MG088219

RECORRIDO : M M A (MENOR)

REPR. POR : E C M

ADVOGADOS : CARLOS JAVET BRAGA BITENCOURT – MG107192N ANTONIO DINIZ CABRAL – MG111066 EMENTA

CIVIL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA RECONHECIDA. AMPLA COGNIÇÃO DOS FATOS E PROVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. O Tribunal de origem após ampla cognição dos fatos e provas identificou a existência de vínculo de parentalidade entre o pai socioafetivo e o filho, fato preponderante para o reconhecimento da paternidade, ainda que o exame genético tenha tido resultado negativo.

2. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva (REsp 1059214/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 12/03/2012)

3. O acolhimento da pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ.

4. A falta de cotejo analítico impede o acolhimento do recurso, pois não foram demonstradas em quais circunstâncias o caso confrontado e os arestos paradigmas aplicaram diversamente o direito, sobre a mesma situação fática. Importante salientar que a análise do apelo especial fundado em alegado dissídio jurisprudencial deve ser demonstrado nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu.

5. Recurso especial não provido.

DECISÃO

1. Cuida-se de recurso especial interposto por J. A. F. interposto com fulcro nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL – NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – VÍNCULO SOCIOAFETIVO – EXISTÊNCIA – PAI QUE SE DEDICOU À FORMAÇÃO DO FILHO DO SEU NASCIMENTO ATÉ OS DEZ ANOS DE IDADE -RECONHECIMENTO, PELO FILHO ADOLESCENTE, DA REFERÊNCIA PATERNA – GENITOR QUE IDENTIFICA O MENOR COMO “FILHO” -RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A paternidade há que ser reconhecida não como um fato da natureza, cuja origem se radica em pura base biológica, mas um fato cultural, que se assenta na circunstância de amar e servir, fundada no exercício da liberdade e autodeterminação.

2. Aquele que assume com todo o carinho, amor e dedicação, a criação de uma pessoa do seu nascimento até os dez anos de idade, outra denominação e reconhecimento não se pode dar, que não a do pai verdadeiro.

3. Existência de mútuo afeto, em relação construída o longo de toda a infância do filho, estabelecendo verdadeiro vínculo de paternidade socioafetiva, cujo reconhecimento se manteve mesmo após o período de afastamento em razão da mudança de cidade da genitora com o menor, bem como do resultado negativo do exame de DNA.

4. Relação de socioafetividade presente, não podendo ser desconsiderada com fundamento na inexistência de vínculo biológico, ou em razão de uma fase de distanciamento, o que teria gerado mágoa e ressentimento no genitor.

5. Recurso não provido” (fl. 182).

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 201-204).

Nas razões do recurso especial, aponta a parte recorrente, além de dissídio jurisprudencial, ofensa ao art. 535, I e II do Código de Processo Civil de 1973 e aos arts. 171, II e 1.601 do Código Civil.

Sustenta que o Tribunal de origem incorreu em omissão ao não se pronunciar sobre a hipótese de erro no ato registral da criança, bem como sobre a contradição entre o depoimento da mãe e os fatos constantes dos autos.

Alega, também, que a genitora do menor mentiu e enganou o recorrente, a fim de que registrasse a criança, o que caracteriza o vício previsto no art. 171, II do Código Civil. Salienta que não pode prevalecer a verdade fictícia em detrimento do exame genético pelo método DNA. Em síntese, pede o afastamento da presunção de paternidade.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso especial (fls. 253-262).

Decido.

2. De início, consigne-se que o acórdão recorrido foi publicado antes da entrada em vigor da Lei 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 do Plenário do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp

849.405/MG, Quarta Turma, Julgado em 5/4/2016).

3. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1.973. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.

4. Em relação aos demais dispositivos tidos por violados, cumpre trazer trecho do acórdão recorrido que consignou:

“(…) Após atenta análise das peças e documentos contidos nos autos, entendo, com a devida vênia aos argumentos do apelante, que a sentença deve ser mantida, embora por fundamentos distintos.

Não desconsidero a hipótese de erro no ato registral da criança, quando do seu nascimento, em 1999.

Da narrativa constante nas razões recursais, denota-se que o postulante e a genitora do apelado viviam em união estável por período superior a 10 (dez) anos, aí abrangido o período da concepção do menor. Após um relacionamento conturbado, o casal se separou em 2010, quando o recorrido contava com cerca de 10 (dez) anos de idade, mudando-se a mãe, com o filho, para Poços de Caldas/MG.

Observa-se, no entanto, que, com a mudança de cidade, ficaram dificultados os encontros com o menor, tendo tal fato, inclusive, ensejado por parte do autor a propositura, cerca de dez meses após a presente demanda, de uma segunda ação, na qual, além da investigação de paternidade, foi também pretendida a regulamentação de visitas, sendo tal feito extinto por litispendência (apenso).

Com a separação, e inobstante todas as intempéries envolvendo a dificuldade de convivência com o menor, o recorrente continuou a assegurar a assistência financeira ao filho, sendo a segunda ação, em apenso, prova da tentativa de retomada do relacionamento paterno-filial, tanto é que foi requerida a regulamentação das visitas.

Além disso, durante os 10 (dez) primeiros anos de vida do apelado, o recorrente o criou como filho, sendo tal circunstância atestada por todas as provas produzidas nos autos, inclusive pela única testemunha ouvida em juízo, que, à fl. 84, afirmou que o ‘autor, o réu e a mãe do último formavam uma família como pai, mãe e filho’.

Ao que tudo indica, o afastamento entre pai e filho decorreu da distância e da dificuldade dos envolvidos em restabelecer a convivência dentro das famílias refeitas com terceiros; afirmando, o autor, que a mãe do menor dificultou os encontros, e, esta, que a segunda companheira do genitor não se dava bem com o filho do casal.

(…)

Ora, o que se percebe é que as partes, apesar da situação na qual se viram envolvidas, desenvolveram mútuo afeto ao longo da vida, estabelecendo verdadeira relação de paternidade, com sólido vínculo socioafetivo. Não obstante pai e filho mostrem-se ressentidos pela falta de convivência após a separação, ainda se reconhecem como membros da mesma família e sente, a falta um do outro, tanto é que nutrem uma mágoa pelo afastamento, demonstrando que perdura o sentimento paterno-filial entre eles.

(…)

Assim, há que se distinguir entre a figura do procriador e a do pai, assentando-se, a primeira, no fato de gerar, e, a segunda, na circunstância

Documento: 70775633 – Despacho / Decisão – Site certificado – DJe: 26/04/2017 Página 3 de 6

de amar e servir, fundada no exercício da liberdade e autodeterminação – categoria muito mais complexa que a primeira, e que veio a ser efetivamente exercida pelo recorrente em face do recorrido.

A paternidade erige-se e consolida-se a categoria estabelecida no exercício da vontade, na ordem do pensamento e da cultura, sendo, como tal, concebida ‘paternidade socioafetiva’.

O vínculo socioafetivo, não obstante o ressentimento paterno explicitado ao longo dos autos, está flagrantemente presente na relação estabelecida entre as partes ao longo dos 10 (dez) primeiros anos de vida do filho, que atualmente conta com 15 (quinze) anos de idade .

Infere-se que o sentimento nutrido pelas partes não se perdeu com a certeza da inexistência do vínculo biológico entre pai e filho – como atesta o estudo social realizado após o resultado do exame de DNA.

Por todo o exposto, impossível negar-se a existência da relação paternofilial entre as partes.

O carinho, a preocupação com o bem-estar do filho, o cuidado sempre dedicado pelo autor ao longo de toda a formação do requerido como pessoa, especialmente até os 10 anos de idade do menor, conduzem à demonstração da relação de afetividade construída entre ambos, que, com a devida vênia, agora não pode ser simplesmente desconsiderada com fundamento na inexistência de vínculo biológico, ou em razão de uma fase de afastamento, usualmente verificada em separações conturbadas, agravada em razão da distância física entre a residência das partes e o estado de saúde do autor.

Observa-se que a insurgência do apelante reside precipuamente no fato de não aceitar a conduta do filho, tendo se sentido por ele abandonado, cobrando-lhe visitas e maior proximidade.

Contudo, apesar do recente distanciamento, o sentimento de parentalidade entre os envolvidos já estava sedimentado – tanto é que ambos continuam se referido um ao outro como ‘pai’ e ‘filho’.

Não se olvida das dificuldades enfrentadas por ambas as partes para lidarem com situação notadamente em razão da recém descoberta de inexistência de vínculos sanguíneos. Todavia, como já ressaltado, tal circunstância não se prestou a elidir o laço de afetividade formado entre pai e filho. Desconsiderar a existência deste vínculo cabalmente identificado nos autos corresponde, a meu sentir, em renegar a verdadeira paternidade ao recorrido, que cresceu e se formou sob os cuidados e ensinamentos do apelante, reconhecendo-o, ainda hoje, como seu verdadeiro pai.

Isso posto, não deve ser acolhida a pretensão de desconstituição da paternidade entre as partes” (fls. 184-190) (grifo nosso).

Observo que o Tribunal de origem após ampla cognição dos fatos e provas identificou a existência de vínculo de parentalidade entre o pai socioafetivo e o filho, fato preponderante para o reconhecimento da paternidade, ainda que o exame genético tenha tido resultado negativo. Portanto, não merece reparos a decisão hostilizada, pois o acórdão recorrido julgou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior.

A “Jurisprudência e doutrina consagram a possibilidade de reconhecimento da socioafetividade como relação de parentesco, tendo a Constituição e o Código Civil previsto outras hipóteses de estabelecimento do vínculo parental distintas da vinculação genética. Ademais, a filiação socioafetiva, a qual encontra respaldo no artigo 227, § 6º, da CF/88, envolve não apenas a adoção, mas também “parentescos de outra origem”, de

modo a contemplar a socioafetividade” (REsp 1128539/RN, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 26/08/2015).

Em igual sentido:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.

2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 1059214/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 12/03/2012)

Ademais, no presente caso, o acolhimento da pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ.

5. Por fim, o conhecimento do recurso fundado na alínea “c” do permissivo constitucional pressupõe a demonstração analítica da alegada divergência. Para tanto, faz-se necessário a transcrição dos trechos que configurem o dissenso, com a indicação das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados. (Nesse sentido: REsp 441.800/CE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 02.08.2004).

No caso em tela, a parte agravante traz à colação os julgados, contudo não procede ao cotejo destes com o caso dos autos; apenas traça uma conclusão conveniente em face dos enunciados estampados nas ementas, não sendo aferível a similitude fática entre esses acórdãos e o do caso em julgamento.

A falta de cotejo analítico impede o acolhimento do recurso, pois não foram demonstradas em quais circunstâncias o caso confrontado e os arestos paradigmas aplicaram diversamente o direito, sobre a mesma situação fática. Importante salientar que a análise do apelo especial fundado em alegado dissídio jurisprudencial deve ser demonstrado nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu.

6. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 06 de abril de 2017.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

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