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O Direito Fundamental à Moradia e a Função Social do Oficial de Registro de Imóveis no Processo de Regularização Fundiária como Promotor da Dignidade Humana

 Posto aqui o trabalho que apresentei na Faculdade de Direito da Universidade de Sevilha/Espanha em dezembro de 2017 no IX Encuentro Hispano-Brasilenõ de Filosofia Del Derecho Y Derechos Humanos.

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O Direito Fundamental à Moradia e a Função Social do Oficial de Registro de Imóveis no Processo de Regularização Fundiária como Promotor da Dignidade Humana

 

Marcos Costa Salomão[1]

Doutorando em Direito. Mestre em Direito. Especialista em Direito Notarial e Registral. Oficial do Registro de Imóveis na Comarca de Três de Maio/RS. Professor de Direito Civil na Fundação Educacional Machado de Assis.

 

  1. Considerações Iniciais

 

            A dignidade humana é uma norma matriz irradiante do ordenamento jurídico brasileiro. Dela emanam diversos direitos fundamentais, entre os quais está o direito social à moradia, inserido na Constituição Federal somente no ano de 2000. O Estado deve assegurar moradia às pessoas que não a possuem, e isso se sobrepõe ao direito de propriedade de terceiros, em razão do seu caráter social. A usucapião administrativa e a regularização fundiária são armas para operar este sistema, delegadas ao oficial do registro de imóveis que exerce, agora, atos de jurisdição voluntária, na sua função social de efetivar, gratuitamente, o direito de moradia às pessoas hipossuficientes, sem intervenção do poder judiciário ou do ministério público.

 

  1. A ideia da Dignidade Humana

 

            A ideia de dignidade humana remonta a antiguidade. Para Sócrates, a essência do homem estava na alma (personalidade) e não no corpo (aparência), que é um mero instrumento. Kant afirmou que o ser humano existe como um fim em si mesmo, e não como meio da vontade. Para ele, quando um ser depende da vontade da natureza, ele possui valor relativo e chama-se de coisa. Já os seres que não servem simplesmente ao meio, e guiam-se pelas leis que eles próprios ditam, chamam-se pessoas. As coisas possuem preço, as pessoas dignidade[2], e a felicidade é o fim natural de todos os homens[3]. Em relação à felicidade dos outros, não basta apenas agir de forma negativa, sem querer prejudicar alguém. Deve-se agir de forma positiva[4], favorecendo o fim de outrem, pois os fins dos outros são também os nossos próprios fins, já que o homem é um fim em si mesmo (COMPARATO, 2013).

O ‘princípio da humanidade’ de Kant, versa, antes de tudo, sobre o modo pelo qual devemos valorizar nós mesmos e os nossos objetivos: deve-se considerar que eles têm importância objetiva, não meramente subjetiva. […] para que o valor que você encontra em sua vida seja verdadeiramente objetivo, ele deve ser o valor da própria humanidade. Você deve encontrar o mesmo valor objetivo na vida de todas as pessoas. Deve tratar a si próprio como um fim em si mesmo e, portanto, pelo respeito por si próprio, deve tratar todas as outras pessoas como fins em si mesmas. (DWORKIN, 2014)

A Declaração do Povo da Virgínia, em 1776, estabeleceu a igualdade entre todos os homens e direito à busca pela felicidade. Duas semanas depois, a Declaração de Independência dos Estados Unidos repetiu que a “busca da felicidade[5]” é a razão de ser da própria criatura humana, sendo universal. Em 1789, com a Revolução Francesa[6], foi publicada a Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão, com a mesma ideia de liberdade[7] e igualdade, a qual ficou completa com o reconhecimento da fraternidade na Declaração[8] Universal dos Direitos Humanos[9], proclamada pela ONU em 1948.

            A Declaração Universal dos Direitos Humanos consolidou o princípio da dignidade da pessoa humana no seu Preâmbulo e no seu artigo 1°.

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Artigo 1º

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

            Assim, todas as pessoas possuem dignidade, independentemente da sua nacionalidade, status, credo ou qualquer outra característica pessoal e, portanto, todos são titulares de direitos fundamentais, mesmo que não compreendam isso, pois a dignidade é inerente ao ser humano (KLOEPFER, 2005). A dignidade é

[…] qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar a possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta […] pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo, (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe – ou é reconhecida como tal em cada ser humano como algo que lhe é inerente. (SARLET,2005)

              A dignidade impõe certo comportamento de alguém, sendo ela o valor positivo de uma identidade. Reconhecer a dignidade do outro é reconhecê-lo como pessoa, sendo este o grande desafio ético das civilizações, dos povos e das pessoas, na luta contra a escravidão, contra as diferenças sociais, contra o preconceito e contra a discriminação (BARZOTTO, 2010).

            Gradativamente, os direitos fundamentais passaram a ter o seu reconhecimento nas Constituições[10], sofrendo diversas transformações progressivas e cumulativas em relação ao conteúdo, titularidade, eficácia e efetivação. Assim, é correto falar em “dimensões” de direitos fundamentais e não, como alguns querem, em “gerações”, o que poderia gerar a falsa impressão de substituição (SARLET, 2015).

            A primeira dimensão de direitos humanos é fruto do pensamento liberal burguês do século XVIII, e tem cunho individualista perante o Estado. São os chamados direitos civis e políticos. Na segunda dimensão, no século XIX, o Estado começa a propiciar a realização da justiça social. Finalmente, a terceira dimensão expõe os direitos de solidariedade[11] e fraternidade[12], protegendo grupos humanos.

            A Constituição Federal brasileira de 1988 assegurou a dignidade humana como princípio fundamental, sendo[13] um passo importante na busca por uma sociedade livre, que pretende erradicar a miséria e diminuir as diferenças entre as classes sociais (SAHID, 2011). A dignidade é um princípio que irradia direitos, entre eles, a propriedade e a moradia, tema deste estudo.

  1. Dignidade, Propriedade e Moradia

 

            A dignidade humana está intimamente ligada ao direito de propriedade e ao direito de moradia, os quais não se confundem. A  propriedade  pode servir, não necessariamente, de moradia ao seu titular, assim como a moradia pode ser pressuposto para aquisição da propriedade[14]. Portanto, propriedade e moradia são direitos fundamentais autônomos, com proteção e objeto próprios (SARLET, 2003, p.17).

            A evolução do direito de propriedade passa pela religião, e pelo culto aos deuses da família. No solo, sepultavam-se os mortos daquele grupo, e a propriedade se tornava inalienável e imprescritível. O lugar onde os mortos descansavam era sagrado. E sagrado era o lar da família, que reverenciava seus antepassados. A propriedade pertencia à  família, não a apenas um homem, e passava entre gerações. Se um homem era devedor, seu corpo e não sua terra respondiam pela dívida. Antes submeter-se à escravidão do que  perder a propriedade da família (COULANGES, 2005, p.52).

            Na sociedade primitiva gentílica, os bens pertenciam a todos, não existindo dominação. O homem buscava se libertar da opressão do meio natural, através de descobertas e invenções. A sociedade possuía uma comunhão de interesses, até o momento em que surgiu a propriedade territorial privada e, com ela, as relações de subordinação entre  àqueles que se relacionavam com a coisa do proprietário (DA SILVA, 2014, pág. 152).

            Aristóteles afirmava que a propriedade privada tornava os homens mais felizes, permitindo-lhes cultivar virtudes como a generosidade (TOLENS, 2007, pág. 37). Para ele, a propriedade seria uma parte da casa e não da cidade, onde os semelhantes buscam viver da melhor forma possível, conforme a virtude (DE BRITO, 2007, pág. 66).

            Já no fim do século XVIII, com o fracasso do regime monárquico absolutista, e a grande insatisfação com o modo como era tratada a propriedade,  a Europa agita-se politicamente com revoltas armadas. A maioria das pessoas não possuía terras, ou possuiam em quantidade insuficiente, e a carga tributária sobre a produção era altíssima. Foi a “Era das Revoluções”, onde a Revolução Francesa possuiu a maior repercussão e tornou-se um marco para vários países. Foi publicada a da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e a propriedade privada passou a ser um direito natural, sagrado, inalienável e inviolável (HOBSBAWM, 2014, pág. 98).

            Todavia, somente na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, em 1948, que se reconheceu pela primeira vez, na ordem internacional, o direito à moradia, conforme artigo XXV

“todos tem direito ao repouso e ao lazer, bem como um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde, bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstancias fora do seu controle”.

            Logo depois, em 1966, o Pacto Internacional do Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, em seu artigo 11, também reforçou a ideia do direito à moradia, nos seguintes termos: “os Estados signatários do presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível adequado para si próprio e para sua família, inclusive alimentação, vestimenta e moradia adequadas”. Em 1976 a Declaração de Vancouver sobre assentamentos Humanos, Habitat I também assegurou que a moradia adequada é um direito básico da pessoa humana. Em 1996, a Declaração de Istambul-Agenda Habitat II, reafirmou o direito à moradia como um direito fundamental de realização progressiva, descrevendo o seu conteúdo e extensão. No ano de 2000, a nova Carta de Direitos Fundamentais da União Européia ressaltou o direito ao acesso a assistência social e auxílio para habitação como condição para uma existência digna (SARLET, 2003,p.11).

            No Brasil a primeira norma a falar sobre o direito à moradia foi a lei 4380 de 21 de agosto de 1964, que criou a Política Nacional de Habitação, com finalidade de estimular a construção de habitações de interesse social, especialmente para a população de baixa renda.

Art. 4º Terão prioridade na aplicação dos recursos:

I – a construção de conjuntos habitacionais destinados à eliminação de favelas, mocambos e outras aglomerações em condições sub-humanas de habitação;

II – os projetos municipais ou estaduais que com as ofertas de terrenos já urbanizados e dotados dos necessários melhoramentos, permitirem o início imediato da construção de habitações;

III – os projetos de cooperativas e outras formas associativas de construção de casa própria;

IV – os projetos da iniciativa privada que contribuam para a solução de problemas habitacionais …(Vetado);

V – a construção de moradia a população rural.  (BRASIL, 1964)

            Com a nova Carta Constitucional de 1988 substitui-se a ideia individualista da propriedade privada originária do século XVIII, pela ideia de utilidade à coletividade. A função social passa a ser elemento integrador do conceito de propriedade[15], devendo o proprietário dar destinação compatível e harmoniosa com o interesse público (FERNANDES, 2017, pág. 480). O texto constitucional da época, não falava expressamente no direito à moradia, mas de forma impIícita estava presente em dois dispositivos:

Art. 7a. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]   

IV- salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: 

[…]   

IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; (Brasil, 1988).

            Em 1991, a lei 8245 alterou o artigo 8a. da lei 4380/64, inserindo, expressamente, o direito à moradia para as classes de menor renda.

 

Art. 8º O sistema financeiro da habitação, destinado a facilitar e promover a construção e a aquisição da casa própria, especialmente pelas classes de menor renda da população, será integrado:

Art. 8° O sistema financeiro da habitação, destinado a facilitar e promover a construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população, será integrado.          (Redação dada pela Lei nº 8.245, de 1991)

            Mesmo assim, ainda sentia-se a falta da previsão expressa do direito à moradia na Carta Constitucional. Finalmente, com a Emenda Constitucional 26/2000 o direito à moradia foi inserido na Constituição atribuindo uma nova redação do artigo 6a, assegurando-o como um direito social.

Art. 6a. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção `maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988)

            Assim, mesmo que a moradia não seja própria, ela tornou-se um pressuposto básico para uma vida com dignidade, dentro de um mínimo existencial a que todos tem direito. A propriedade permanece como um direito fundamental, mas deve atender à sua função social. Não atendendo poderá servir de moradia para quem dela necessite. Nesse sentido caminha o mundo. Um exemplo é o reconhecimento pela Corte de Apelação de Paris da existência do direito fundamental de moradia, onde toda pessoa deve possuir um alojamento decente para habitar, mesmo que limitando a propriedade de terceiro (Sarlet, 2015, p.133).

            O Estado deve reconhecer que toda pessoa tem direito a um patrimônio mínimo, que vise suprir suas necessidades e de sua família, assegurando um bem viver. O direito à moradia pertence a esse conjunto. É um mínimo existencial para uma vida digna com justiça social. Negar o direito de moradia a alguém, é negar o seu reconhecimento como pessoa, excluindo-a da sociedade. Se a propriedade privada não alcançar sua finalidade social, deverá ceder espaço àqueles que dela necessitem. Nesses termos a Constituição Federal trata a usucapião urbana e rural, com prazos mínimos de cinco anos, quando presente o elemento moradia, e não sendo o ocupante proprietário de outro imóvel.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

            Também o Estatuto da Cidade, criado pela lei 10.257 de 10 de julho de 2001, assegurou a usucapião especial urbana e a usucapião coletiva para pessoas de baixa renda, quando constatada a utilização para moradia, no prazo mínimo de cinco anos.

Art. 9o Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. […]

Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

            O novo Código Civil, instituído pela lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 consolidou a ideia do direito de moradia como limitação ao direito de propriedade. No artigo 1228 d 4 encontramos como novidade o instituto da desapropriação judicial, quando um considerável número de pessoas houver realizado obras de interesse social em determinada área, com posse de boa fé ininterrupta por mais de cinco anos e com justa indenização ao proprietário.

Art. 1228 […]

  • $ 4O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

            Aqui é preciso observar o aspecto social envolvendo a desapropriação judicial, que pode ser oposto, inclusive, aos bens imóveis públicos dominicais, conformes os enunciados 83 e 304 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado 83: Nas ações reivindicatórias, propostas pelo Poder Público, não são aplicáveis as disposições do $$ 4a. e 5a. do artigo 1228 do novo Código civil.

Enunciado 304: São aplicáveis as disposições do $$ 4a. e 5a. do artigo 1228 do Código Civil às reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos. (Negrão, 2016)

            O novo Código Civil, a tratar das outras espécies de usucapião valorizou a ocupação para moradia, reduzindo os prazos de posse.

Art. 1.238. […]

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.          (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

Art. 1.242. […]

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

 

            Com as crescentes ocupações de imóveis no país, principalmente em áreas urbanas, surgiram verdadeiros aglomerados habitacionais em diversas cidades, normalmente nas classes de baixa renda, carentes de moradia. O legislador, no ano de 2009, através da lei 11.977[16] deu início ao processo de regularização dessas moradias irregulares, identificando inúmeras famílias que não possuíam titulo de propriedade, ocupando áreas de terceiros ou públicas. Novas leis e resoluções tentaram organizar o arcabouço jurídico que se formou, na busca pela efetivação do direito social de moradia, sob a luz da dignidade humana.

            Finalmente, depois de muitos estudos, uma nova norma solidifica os procedimentos. A lei 13.465[17] de 11 de julho de 2017  passa a ser um novo marco sobre regularização fundiária, urbana e rural, e o legislador delega ao o oficial do registro de imóveis, que exerce sua função pública em caráter privado, uma nova função: efetivar o direito social de moradia gratuitamente, sem a manifestação do judiciário e do ministério público.

  1. Da função social do oficial do registro de imóveis na efetivação do direito social de moradia.

            Compete ao Estado promover políticas públicas para efetivação dos direitos sociais. Quando não o faz, acabada sendo compelido pelo poder judiciário a fazer, em razão do clamor daqueles que possuem a sua dignidade violada. O direito à moradia é elemento da dignidade da pessoa humana, como já frisamos, e se sobrepõe ao direito de propriedade quando essa não exercer o seu caráter social. Para efetivação desse direito, o Estado disponibiliza mecanismos como a desapropriação judicial, a usucapião e a regularização fundiária.

            Tanto a desapropriação como a usucapião exigem, de regra, uma chancela estatal pelo juiz de direito. Ele colhe a prova e instrui o processo judicial competente para, ao final, decidir sobre o caso concreto. Normalmente existe uma pretensão resistida, a qual necessita de uma decisão fundamentada. Por outro lado, a usucapião sem lide, bem como a regularização fundiária não resistida, sempre foram tratadas pelo poder judiciário como um processo de jurisdição voluntária, e agora foram delegadas ao oficial do registro de imóveis pelo legislador, inovando na ordem jurídica.

            O objetivo da norma é realmente regularizar, legalizar, documentar, oficializar, situações irreversíveis, de famílias que ocupam áreas públicas ou privadas e que não possuem um título que lhes assegure a propriedade ou o uso do imóvel, documento que, por não existir, dificulta a realização de políticas públicas. A ausência de documentos, fere de morte o princípio da dignidade da pessoa humana, eis que a moradia irregular, já consolidada, não pode ser transferida por ato inter vivos ou causa mortis, gerando insegurança jurídica e social, além da depreciação do patrimônio mínimo dessas famílias.

            A regularização dessas áreas consolidadas é tarefa árdua, pois exige minuciosa análise da natureza jurídica do imóvel e dos direitos reais sobre ele existentes, bem como a observância dos terceiros envolvidos. Por isso, o espírito do procedimento é jurisdicional e não administrativo, já que envolve contraditório, produção de provas e uma decisão sobre a legalidade do ato, com a transferência de direitos reais em razão do tempo de posse e da análise da boa fé. A nova função do oficial do registro de imóveis no Brasil, relembra a evolução histórica do sistema registral imobiliário[18].

            Vale recordar que, até a Revolução Francesa, em 1789, a atividade notarial, elaboradora de documentos, bastava por si só. Poucos lugares realmente entendiam que era necessário um depósito dos atos lavrados, como forma de unificar os escritos que circulavam pelas comunidades. Na Roma antiga, século VI, os tabeliones, “assim chamados porque escreviam seus atos em tabolêtas de madeira emplastradas de cêra” possuíam muita confiança do povo e, após terem seus nomes aprovados pelos membros da comunidade, eram promovidos pelo prefeito que tomava-lhes um juramento de que não possuía ambição e nem interesses privados para o cargo, consignando-lhe um anel com um selo, para que usasse nos seus documentos (ALMEIDA JUNIOR, 2013, p. 1195).

            Das tabôletas de madeira, a evolução chegou ao papiro, e em razão do crescimento natural da sociedade, surgiram as primeiras falsificações.  Criou-se, então, um protocolo dos atos, do grego proto (primeiro) e  kolla (cêra). Esses protocolos eram cabeçalhos inseridos nas folhas de papiro, com os dados exigidos pelo imperador. Sem o protocolo, o documento não era considerado idôneo. Proibiu-se, assim, a elaboração de contratos em papéis em branco, eis que a grande multidão de contratantes e abundância de folhas de papel comum, ensejavam insegurança jurídica (JACOMINO,2013, p. 666).

Na idade média o notariado tomou um novo aspecto, tornou-se uma profissão nobre, exercitada pelas pessoas mais cultas e mais doutas do tempo, foi um degrao para as mais altas honras, e na cidade eterna entrou na nova e explendida corte dos Papas […]. No século VIII, com os capitulares de Carlos Magno, mais se acentuou esse vigor e importância dos notários. Assim, ele declarou expressamente a força executiva dos actos notariais […] ordenou dos seus enviados (misse regii) que instituíssem notários , em cada logar: estes misse regii, ou os coneds nas assembleias provinciaes, os propunham ao povo, que os nomeava como do mesmo modo nomeava os escabinos e os advogados. Ordenou também que os bispos, os abbades e os condes tivessem o próprio notário. […] Os notários, além de lavrar os instrumentos dos contratos e testamentos, assistiam aos grandes juízos nas côrtes dos escabinos: era função dos notários registrar as sentenças e outros actos, que de ordinário subscreviam em fórmula. (ALMEIDA JUNIOR: 2013, p. 1216)

 

            Em 1783, graças a Frederico II, na Prússia, foi instituído um sistema de registro imobiliário, através da criação do livro fundiário, que continha informações sobre a propriedade, hipotecas e outros direitos reais. Exigia-se um documento válido para a aquisição de um direito, mas seus efeitos perante terceiros eram produzidos somente após a inscrição no livro fundiário, o qual era analisado por três juízes, os quais exerciam um rigoroso controle de legalidade. Isso gerou uma lentidão nas transações imobiliárias, refletida em insegurança jurídica. Após o registro, surgia a fé pública registral. Este regime foi adotado em 1872 pelo Código Civil alemão, que diferenciou o contrato obrigacional do ato de disposição (contrato real mais registro). Até 1969, os registros prediais na Alemanha eram feitos por juízes territoriais (Grundbuchrichter), surgindo a discussão sobre a natureza jurídica do ato registral. Para alguns seria de um ato judicial, de jurisdição voluntária. Para outros a qualificação do título seria uma atividade judicial, e a efetivação do registro seria um ato administrativo. Em 1969, uma nova lei passa a função registral aos Rechtspfleger[19]. A inscrição do título possuía efeito legitimador, surgindo a presunção da titularidade do direito, o que protegia o terceiro de boa fé que confiava no registro (SOTTOMAYOR: 2010, p. 248).

            O sistema imobiliário brasileiro assemelha-se ao sistema alemão. No Brasil, O registrador de imóveis deve possuir elevada qualificação técnica e ser aprovado em concurso público de provas e títulos para exercer a função, em caráter privado. O complexo ordenamento jurídico nacional, desafia os oficiais de registro de imóveis, que devem realizar detalhada qualificação dos títulos apresentados a registro, para tão somente após proceder a sua inscrição, geradora de efeitos contra terceiros. A fiscalização dos atos e da administração da serventia é realizada pelo Poder Judicário, e em cada Comarca existe um juiz corregedor permanente, o qual é competente para analisar os procedimentos de dúvidas do oficial. Compete ao registrador imobiliário impugnar os títulos que não se revistam dos requisitos legais necessários, exercendo verdadeiro papel de julgador da forma negocial, não devendo, todavia, se ater ao conteúdo material do documento. Nesse sentido, Marcelo Augusto Santana de Melo:

Não obstante, parece-nos mais lógico adotar a corrente de que os registradores imobiliários são fiscalizados pelo Conselho Nacional de Justiça por desempenharem função que se assemelha à do poder Judiciário, principalmente quando qualifica títulos e autoriza a constituição do direito de propriedade, somente alcançável em alguns países por sentença judicial. Outro fator importante para a compreensão do tema é a promulgação da lei 10.931/2004, que outorgou ao registrador imobiliário a presidência dos procedimentos de retificação de registro, anteriormente de competência do poder Judiciário. (DE MELO, 2016, p.66).

            Sob o manto da boa fé objetiva, o oficial do registro de imóveis possui o dever de orientar as pessoas da sua comunidade (dever de informação), prevenindo litígios (dever de prevenção), agindo de modo imparcial e transparente (dever de lealdade), respeitando a expectativa criada pelas pessoas no seu serviço (princípio da confiança), em razão do seu cargo e função (teoria da aparência).

            Assim, em razão do natureza da função e da qualificação profissional, o legislador brasileiro delegou ao oficial do registro de imóveis o procedimento de usucapião[20] extrajudicial[21] e o procedimento de regularização fundiária de áreas rurais e urbanas, como forma de efetivar a realização do direito social de moradia, promovendo, assim, a dignidade humana.

  1. Considerações Finais.

           

            O oficial do registro de imóveis brasileiro, do século XXI, apesar de exercer sua atividade em caráter privado por delegação constitucional, possui forte função social na efetivação de direitos fundamentais. O direito à moradia atinge em cheio a propriedade privada, e são os oficias do registro de imóveis no Brasil os cuidadores deste acervo documental e conhecedores das situações fáticas de cada localidade. Com as novas atribuições da lei 13465/2017, fica claro o exercício da jurisdição voluntária pelo delegatário, desde a coleta de provas até a decisão final dos procedimentos de usucapião e regularização fundiária. É a função social do oficial do registro de imóveis: promover a dignidade humana, facilitando o acesso ao direito de moradia.

 

  1. Referências

 

ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. A Revolução Franceza e os Officios Públicos. In Ricardo Dip, Sérgio Jacomino, organizadores. 2a. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. (coleção Doutrinas Essenciais: direito registral; v.1).

ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. Orgams da fé pública. In Ricardo Dip, Sérgio Jacomino, organizadores. 2a. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. (coleção Doutrinas Essenciais: direito registral; v.1).

BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo. Tradução: Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2014

BARZOTTO, Luiz Fernando. Pessoa e Reconhecimento: uma análise estrutural da dignidade da pessoa humana. In FILHO, Agassiz Almeida; MELGARÉ, Plínio. Dignidade da Pessoa Humana: Fundamentos e critérios interpretativos. São Paulo: Malheiros Editores, 2010

BERTASO, João Martins. Cidadania, Reconhecimento e Solidariedade: sinais de uma fuga. In BERTASO, João Martins (Org.). Cidadania, Diversidade e Reconhecimento. 2.ed. Santo Ângelo: FURI, 2012,p.13)

BITTAR, Eduardo C. B. Hermeneutica e Constituição: a dignidade da pessoa humana como legado à pós-modernidade. In FILHO, Agassiz Almeida; MELGARÉ, Plínio. Dignidade Humana: fundamentos e critérios interpretativos. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.250

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 8.ed.São Paulo: Saraiva, 2013.

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução: Heloisa da Graça Burati. São Paulo: Rideel, 2005.

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SOTTOMAYOR, Maria Clara. Invalidade e Registro: a proteção do Terceiro Adquirente de boa fé. Coimbra: Almedina, 2010


Notas de Rodapé

[1] Doutorando em Direito. Mestre em Direito. Especialista em Direito Notarial e Registral. Oficial do Registro de Imóveis na Comarca de Três de Maio/RS. Professor de Direito Civil na Fundação Educacional Machado de Assis. Conselheiro do Colégio Registral do Rio Grande do Sul e Conselheiro (suplente) do Instituto de Registro de Imóveis do Brasil. salomao@cartoriosalomao.com.br

[2] O termo “dignidade”, no passado, foi compreendido como uma função da pessoa. Posteriormente, tornou-se o atributo da pessoa por excelência. A dignidade reside na natureza racional do homem que pertence a si própria e possui vontade autônoma. Para os teólogos, a dignidade da pessoa humana é justificada na criação do homem, obra de Deus à sua imagem e semelhança (MAURER, 2005).

[3] “Kant é o portal do Iluminismo, o ponto de apoio e de partida para a maior parte dos pensadores modernos (Hengel, Schelling…) e, portanto, referencial teórico da modernidade. Neste sentido, a noção de dignidade constante de seu pensamento adentra definitivamente ao universo das discussões filosóficas modernas, e, por esta via, acaba se encontrando dentro da perspectiva dos valores basilares de afirmação da própria modernidade jurídica. O Direito será afetado por esta concepção de dignidade, assim como será afetado pela ideia de um projeto cosmopolita de paz perpétua.” (BITTAR, 2010)

[4] “É precisamente aí que se estriba o valor do caráter, que é moralmente, sem qualquer comparação, o mais alto, e que consiste em fazer o bem, não por inclinação, mas por dever”.(KANT, 2008)

[5] A palavra “felicidade” substituiu a palavra “propriedade”, que inicialmente era o direito fundamental que estava ao lado da vida e da liberdade. Para Hobes e Locke a propriedade era o fundamento da liberdade, onde ser feliz era ser proprietário (MAURER, 2005).

[6] “No século XVIII, quando os franceses criaram o Estado republicano, a cidadania comportava um cidadão de perfil mais romântico que cívico. Havia uma revolução iluminista e burguesa vitoriosa das liberdades individuais e públicas sobre as opressões das hierarquias estamentais comunitárias. Os movimentos da classe operária, no século XIX, requeria uma cidadania de lutas por uma série de demandas específicas, e estava surgindo à cidadania operária e produtor do cidadão. O potencial das liberdades levou a cidadania lutar por igualdade. A igualdade também se alojou no Estado. A construção do Estado-Nação, naquele período, esteve vinculada à expansão e à universalização dos direitos de uma comunidade de cidadãos livres e iguais.” (BERTASO,2012)

[7] A dignidade para ser compreendida, precisa estar junto da liberdade, e esta precisa daquela. Liberdade sem dignidade pode levar à perda da liberdade, pois a pessoa é digna, porque é livre. Para Kant, é a razão que possibilita a liberdade. Para Thomás de Áquino a autonomia da vontade do homem, é a base da sua racionalidade, tornando-o livre (MAURER, 2005).

[8] Por constar na Declaração Universal dos Direitos Humanos, tem-se a impressão de que a dignidade é também um “direito fundamental” do homem, pois, ambas as expressões são comumente usadas como sinônimos. Na verdade, “direitos humanos” possuem relação com documentos de direito internacional, aspirando validade universal para todos os povos e tempos. Já os “direitos fundamentais” são os direitos do ser humano positivados na Constituição de um Estado (SARLET, 2015).

[9] No final do século XX, a dignidade humana começou a aparecer em documentos jurídicos, como a Constituição do México (1917) e a Constituição Alemã (1919). Após a segunda Guerra Mundial, a dignidade foi incorporada à Carta das Nações Unidas (1945) e à Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e, no ano de 2000, à Carta Europeia de Direitos Fundamentais (BARROSO, 2014).

[10] “Os direitos humanos não pertencem aos Estados. Os Estados são instrumentos necessários para sua proteção. Os direitos humanos pertencem à sociedade humana. São instrumentos de defesa e proteção contra as estruturas de poderes públicos e privados que tentam violar a dignidade da pessoa humana.” (BERTASO, 2012)

[11] A Constituição Federal da Suíça diz em seu art. 12: “Aquele que estiver em estado de necessidade e não estiver em condições de cuidar de si próprio, é titular de uma pretensão de ajuda e acompanhamento e aos meios indispensáveis a uma existência digna” (HABERLE, 2005).

[12] A singularidade do ser humano não está na identidade biológica, mas no sentimento de fraternidade. A dignidade de uma pessoa obriga a outra a ser fraterna. Ao reconhecer a dignidade do outro, não é o direito à igualdade que está sendo invocado, mas sim, o da fraternidade, da solidariedade. Os homens não são irmãos pelo sentimento de igualdade, mas sim pelo sentimento de fraternidade, ou seja, pela responsabilidade de alguém perante o outro que lhe olha como um estranho. A fraternidade permite que um homem reconheça o outro como diferente, mesmo superior, e com isso se alegrar. Ela está ligada às pessoas, enquanto a igualdade está ligada aos direitos (MAURER, 2005).

[13] “Deve-se entender, portanto, que a Constituição Federal de 1988 tem um grande potencial transformador da sociedade brasileira. A Constituição erigiu valores-guia eleitos para a arquitetura do sistema jurídico, entre os quais se encontra o princípio da dignidade da pessoa humana, inscrita no art. 1º, inciso III. É neste sentido que se deve projetar como um texto de formação fundamental da cultura dos direitos humanos dentro de uma sociedade pluralista. Sua defesa é, a um só tempo, a defesa das próprias condições de construção de uma sociedade que é capaz de pactuar valores comuns e construí-los dentro de um sistema razoável de medidas e parâmetros para a arquitetura do convívio social.” (BITTAR, 2010).

[14] como, por exemplo, na usucapião especial constitucional.

[15] Sobre função social da propriedade, observar os seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: art. 5, inciso XXii e XXIII; Art. 170, incisos II e III e artigo 182 d 2a.

[16] Alterada pela lei 12.424 de 16 de junho de 2011

[17] Conversão da Medida Provisória 759 de 2016.

[18] Em Portugal o oficial do registro de imóveis é chamado de Conservador predial.

[19] administradores da justiça, com preparação técnica adequada, independentes, mas vinculados à lei, e com funções de jurisdição voluntária

[20] A lei 13465/17 delegou ao oficial do registro de imóveis a possibilidade de realizar, através de procedimento de justificação administrativa a produção antecipada de prova prevista no d 5 do artigo 381 do Codigo de Processo Civil, devendo o oficial seguir o rito processual dos artigos 382 e 383 desse diploma legal.

[21] Já no ano de 2004 , o legislador brasileiro atribuiu funções de jurisdição voluntária ao oficial do registro de imóveis, ao alterar o artigo 213 da lei 6015/73, com a lei 10931/04 que permitiu o procedimento de retificação de áreas nas matrículas dos imóveis, sem manifestação do poder judiciário e do ministério público.

 

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